CONSULTAS & PARECERES
SELECIONADOS
RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA POR CRIMES AMBIENTAIS. CONTROLADORA. ILEGALIDADE.
O modelo de imputação escolhido pelo legislador brasileiro. Pressupostos. A prática de uma infração penal por pessoa natural. A prática da infração como decorrência de uma decisão de seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado. Supostas infrações praticadas em propriedade e atividade econômica sob a gestão independente de sociedade anônima controlada, com estrutura dual e independente de administração. Pretensão de responsabilização penal da acionista. Ilegalidade e incompatibilidade com o regime legal de responsabilidade penal.
Autora: Heloisa Estellita
DISSEMINAÇÃO DE RELATÓRIO DE INTELIGÊNCIA FINANCEIRA MEDIANTE PROVOCAÇÃO DAS AUTORIDADES DE PERSECUÇÃO PENAL. ILEGALIDADE.
Disseminação de RIF pelo COAF mediante provocação das autoridades de persecução penal. Inexistência de norma autorizativa para a confecção e a disseminação de RIFs por provocação de agentes de persecução penal. Conflito com o regime constitucional e legal de proteção de dados pessoais nas suas vertentes da autodeterminação informacional e da separação informacional de poderes. Direito de acesso da defesa técnica à integralidade das informações compartilhadas entre os órgãos de persecução penal e o COAF, que possivelmente deram causa à elaboração e disseminação de RIFs.
Autores: Heloisa Estellita e Orlandino Gleizer
DIREITO PENAL MÉDICO. SUSPENSÃO DE NUTRIÇÃO E HIDRATAÇÃO ARTIFICIAIS EM PACIENTE EM ESTADO VEGETATIVO PERSISTENTE.
Suspensão de nutrição e hidratação artificiais de paciente em estado vegetativo persistente. Fato atípico à luz do art. 121 c/c arts. 13 § 2º, e 14, II, CP, em virtude da inexistência de dever concreto de agir para prolongar o processo de morte em desacordo com a vontade presumida da paciente.
Autoras: Flávia Siqueira Cambraia e Heloisa Estellita
CONTEÚDO MÍNIMO DO DOLO EM CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS. DIVISÃO E DELEGAÇÃO DE TAREFAS E SEUS IMPACTOS NO OBJETO DO CONHECIMENTO DE DIRIGENTES DE EMPRESAS.
Mortes causadas por rompimento de barragem. Acusação da prática de homicídio omissivo impróprio doloso a sócios de empresa de mineração. Conteúdo mínimo do dolo. Dolo como conhecimento. Perspectiva ex ante e objeto do conhecimento nos crimes omissivos impróprios. A situação de perigo direto que desemboca no resultado como elemento central sob a perspectiva ex ante. Divisão e delegação de tarefas e seus impactos no objeto do conhecimento dos dirigentes. Indicadores de conduta dolosa ausentes no caso examinado.
Autora: Heloisa Estellita
PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS E INVESTIGAÇÕES PENAIS. INTERVENÇÃO EM DIREITO FUNDAMENTAL E RESERVA DE LEI. MARCO CIVIL DA INTERNET. DADOS DE CONTEÚDO. ILEGALIDADE DA MEDIDA DE BUSCA REVERSA. (Parecer publicizado nos autos do STF, RE 1.301.250, acesso aqui)
Ferramenta de busca online. Requisição de dados de pesquisa como forma de levantamento de dados pessoais para fins de investigação criminal. Intervenção nos direitos fundamentais à privacidade e à proteção de dados pessoais (autodeterminação informacional). Exigência de fundamento formal e material para a intervenção. Violação da reserva de lei. Ausência de norma autorizativa para a determinação judicial. Violação do princípio da proporcionalidade. Requisição de dados pessoais voltada contra quantidade indeterminada de pessoas insuspeitas.
Autores: Heloisa Estellita, Lucas Montenegro e Orlandino Gleizer
CRIME TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES AO FISCO. ATIPICIDADE OBJETIVA DA CONDUTA. FALTA DE INVESTIGAÇÃO ACERCA DA AUTORIA E FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. ACUSAÇÃO POR MERA OCUPAÇÃO DE UM CARGO EM COMPANHIA ABERTA. FALTA DE SUPORTE LEGAL. (Parecer publicizado nos autos do STJ, RHC 132.900, acesso aqui)
Acusação de prática de crime tributário baseada (quase que) exclusivamente em apuração tributária dirigida contra pessoa jurídica. Contribuinte que forneceu todas as informações relativas às operações, mas que lhes atribuiu qualificação jurídica divergente da atribuída pelo Fisco. Atipicidade objetiva da conduta. Falta de investigação da autoria de suposto crime praticado no contexto de sociedade anônima aberta e suas consequências: contradição entre a narrativa e os documentos que a suportam, falta de lastro probatório mínimo que suporte as condutas atribuídas aos Consulentes e acusação por ocupação de um cargo que não encontra suporte legal no direito positivo brasileiro.
Autora: Heloisa Estellita
CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. OPERAÇÃO DE SEGURO REALIZADA NO EXTERIOR. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
Crime contra o sistema financeiro nacional. Fazer operar instituição financeira sem autorização (art. 16, Lei 7.492/86). Objeto de proteção da norma. Operação de seguro e Sistema Financeiro Nacional. Autorização prévia da SUSEP. Estrutura da proteção conferida pelo art. 16. Crime de perigo abstrato. Inidoneidade ex ante da conduta da colocar em perigo o bem jurídico. Não configuração de hipótese de aplicação extraterritorial da lei penal brasielira. Atipicidade da conduta.
Autora: Heloisa Estellita
CRIME TRIBUTÁRIO. ÁGIO GERADO EM OPERAÇÃO SOCIETÁRIA DENTRO DO MESMO GRUPO. AMORTIZAÇÃO. ANÁLISE À LUZ DO ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90.
Ágio gerado em operação societária dentro do mesmo grupo. Amortização. Redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Atuação em conformidade com pareceres. Realização dos lançamentos contábeis e fiscais devidos. Disputa sobre a qualificação jurídica dos fatos. Análise à luz do art. 1º, II, da Lei n. 8.137/90. Informações completas e exatas prestadas ao Fisco. Conduta objetivamente atípica. Erro nos crimes tributários e suas particularidades: o dolo de declarar algo inexato pressupõe o conhecimento do que deveria ser declarado segundo as normas tributárias (qualificação jurídica). A representação errônea e inevitável quanto à qualificação jurídica dos fatos conduz a um erro de tipo que exclui o dolo (art. 20, CP). Conduta subjetivamente atípica.
Autora: Heloisa Estellita
DENÚNCIA POR CRIME OMISSIVO PRATICADO NO ÂMBITO DE SOCIEDADE ANÔNIMA. CONTRADIÇÃO ENTRE A NARRATIVA DA DENÚNCIA E OS ELEMENTOS QUE A INSTRUEM. MEMBRO SUPLENTE DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO QUE NÃO SUBSTITUIU MEMBROS EFETIVOS NAS REUNIÕES. AUSÊNCIA DA POSIÇÃO DE GARANTIDOR. FALTA DE JUSTA CAUSA.
Inépcia da denúncia e justa causa para o exercício da ação penal. Ordem lógica de análise dos vícios. Inconveniência de seguimento dessa ordem no caso concreto: narrativa acusatória que contradiz os elementos que a acompanham naquele que é o ponto central para a imputação omissiva imprópria, a posição de garantidora da Consulente. Vício que ultrapassa o standard da falta de lastro mínimo probatório (STJ) para culminar em contradição entre a denúncia e os elementos que a acompanham. Consulente que estava presente como suplente do Conselho de Administração nas reuniões indicadas na denúncia. Ausência da prerrogativa de controle, ainda que parcial, sobre a fonte de perigo empresa que lhe priva da posição de garantidora. Impossibilidade de imputação omissiva imprópria por falta de pressuposto legalmente exigido (art. 13, § 2º, CP). Falta de justa causa manifesta. Funções da denúncia: delimitação do objeto do processo e informação ao acusado. Denúncia em crime omissivo impróprio que não narra acontecimento histórico reunindo os pressupostos essenciais dessa forma de responsabilidade penal. Consequências: impossibilidade de narrar de forma circunstanciada qual a conduta devida, a possibilidade jurídica, a capacidade físico-real de agir e o nexo de causalidade. Inépcia da denúncia.
Autora: Heloisa Estellita
DENÚNCIA POR CRIME OMISSIVO PRATICADO NO ÂMBITO DE SOCIEDADE ANÔNIMA. MEMBRO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO. FUNÇÕES DE DELIMITAÇÃO DO OBJETO DA CAUSA E DE INFORMAÇÃO AO ACUSADO NÃO CUMPRIDAS. INÉPCIA.
Funções da denúncia: delimitação do objeto do processo e informação ao acusado. Denúncia em crime omissivo impróprio que não narra acontecimento histórico reunindo os pressupostos essenciais dessa forma de responsabilidade penal. Largo período de tempo no qual houve mudança das pessoas que ocupavam cargos de membros do Conselho de Administração. Incerteza quanto às causas do desabamento que impede a determinação do marco temporal da situação de perigo e que, assim, inviabiliza a determinação de quais conselheiros eram garantes e quais tiveram acionado seu dever de agir para evitar o resultado. Consequências: impossibilidade de narrar de forma circunstanciada qual a conduta devida, a possibilidade jurídica, a capacidade físico-real de agir e o nexo de causalidade. Inépcia da denúncia.
Autora: Heloisa Estellita
LAVAGEM DE DINHEIRO. TRANSAÇÕES TRANSPARENTES. AUSÊNCIA DE CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DOS BENS RECEBIDOS. RECEBIMENTO PARA USO PRÓPRIO. ATIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA
Lavagem de dinheiro. Transferência, de pai para filhas, feita de forma transparente e documentada, de valores supostamente procedentes de infração penal. Recebimento dos valores e aquisição de imóvel pelas filhas que o utilizam em benefício próprio. Atipicidade objetiva. Desconhecimento da procedência supostamente criminosa dos valores. Atipicidade subjetiva.
Autores: Eduardo Viana e Heloisa Estellita
CRIME DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. ART. 10 DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES SOBRE OPERAÇÕES ATIVAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ENTRE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS DO MESMO “CONGLOMERADO”
Instituição financeira que revelou informações sobre operações ativas e prestação de serviços de cliente a outra instituição financeira, do mesmo conglomerado, com objetivo de subsidiar pedido de anulação de doação de quotas empresarias, desconsideração da personalidade jurídica e penhora de bens em processo de execução. Prática que se amolda, objetivamente, ao tipo penal do art. 10 da LC 105/01. Presente a qualidade especial de autor. Conduta que se encaixa no conceito de “quebra” na modalidade revelação. Presente o objeto material da conduta: dados e informações sobre operações ativas e serviços prestados. Ausência de permissão legal ou de consentimento dos interessados (art. 1º, §3º, inc. V, da LC 105/01).
Autora: Heloisa Estellita
CONTRATO DE GESTÃO ENTRE ORGANIZAÇÃO SOCIAL E SECRETARIA DA SAÚDE DE MUNICÍPIO - CRIMES DE ORCRIM, PECULATO E LAVAGEM DE DINHEIRO
Denúncia que não fixa o núcleo substantivo da causa e, consequentemente, não permite ao acusado que se defenda de atribuições de condutas concretas. A delimitação do acontecimento histórico na peça acusatória é mandatória, pois, no mínimo (i) evita que o juiz estenda o âmbito de produção probatória para além dos seus limites, (ii) assegura que o réu não seja condenado por um acontecimento do qual não se defendeu e (iii) protege o condenado face a novos processos penais pelo mesmo fato e até mesmo face a uma nova pena pelos mesmos fatos (bis in idem).
Integrantes de OSs não podem ser equiparados a funcionários públicos para fins penais, pois: (i) o enquadramento de OSs no termo “entidade paraestatal” do art. 327 do CP depende de uma analogia proibida; (ii) ainda que não se tratasse de analogia, os acusados não exerciam prerrogativa ou poder com origem pública (“atividade típica da administração pública”) que permitisse e fundamentasse a equiparação.
Inexiste, na narrativa acusatória, bem passível de ser objeto de peculato. Os valores recebidos a título de pagamento do serviço prestado no contrato de gestão, quando ingressavam na conta da OS, tornavam-se próprios e, logo, privados. Não podem ser considerados nem bens públicos nem bens particulares custodiados pelo Estado.
Autoras: Heloisa Estellita e Raquel Lima Scalcon
RESPONSABILIDADE PENAL DE MEMBROS DE COMITÊ DE APOIO AO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO POR OMISSÃO IMPRÓPRIA
A função desempenhada por membros de comitê de apoio ao Conselho de Administração. Estrutura do tipo objetivo omissivo impróprio. A centralidade da posição de garante para a existência do dever especial de agir. Os garantes nas sociedades anônimas. A diretoria. Os membros do Conselho de Administração: contornos e limites da posição de garantidores de seus membros. Os membros dos comitês de apoio ao Conselho de Administração: garantidores originários ou derivados (por delegação)? Atribuições do comitê e controle, ainda que parcial, sobre a fonte de perigo. Possibilidades de conformação para o desempenho das atividades de vigilância e seu impacto na constituição da posição de garante.
Autora: Heloisa Estellita
CRIMES TRIBUTÁRIOS E DE FALSIDADE IDEOLÓGICA
Sociedade anônima aberta de único acionista. Realização de Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária (AGOE) de modo não presencial ou em local diverso do indicado em ata. Suposta supressão de ISS. Não ocorrência. Informação relativa ao modo ou ao local de realização de Assembleia. Inidoneidade para alterar o montante devido a título de ISS. Ata de AGOE. Documento não fiscal dirigido aos acionistas. Efeitos eminentemente societários. Atipicidade quanto aos artigos 1º e 2º, I, Lei 8.137/90. Suposta falsidade ideológica. Não ocorrência. Companhia destituída de minoritários. Declaração falsa ou diversa da devida quanto ao modo ou ao local de realização de Assembleia. Fato não relevante. Inidoneidade para criar obrigações ou prejudicar direitos. Atipicidade quanto ao art. 299, CP.
Autoras: Heloisa Estellita e Raquel Lima Scalcon
RISCOS PENAIS E MEDIDAS DE PREVENÇÃO NO ÂMBITO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE EM PLATAFORMA ONLINE
Prestação de serviços de contabilidade por meio de plataforma online, riscos penais e medidas de prevenção. Análise dos riscos relativos aos crimes tributários, de falsificação de documentos, de corrupção e de lavagem de capitais. Medidas para a prevenção contra a prática de tais crimes por membros da prestadora de serviços. Responsabilidade de dirigentes e medidas de gestão para evitar a disseminação da imputação à cúpula da empresa: medidas nas relações horizontais e verticais.
Autora: Heloisa Estellita
IDENTIFICAÇÃO DO BENEFICIÁRIO FINAL: PREVENÇÃO CONTRA A LAVAGEM DE CAPITAIS E CONTRA A PARTICIPAÇÃO EM CRIME TRIBUTÁRIO
Veículo de investimento coletivo domiciliado no exterior (art. 8, par. 3, VII, INRFB 1.634). Necessidade de identificação do beneficiário final por parte do custodiante para cada participante da conta coletiva (omnibus account). Conceito de beneficiário final na legislação e regulamentação brasileiras. Assimetria regulatória entre CVM e Receita Federal. Recomendações quanto ao CDD.
Autora: Heloisa Estellita
INSIDER TRADING E MANIPULAÇÃO DE MERCADO
Distinção entre negociação na posse de informação privilegiada e utilização da informação para negociar. Nexo de causalidade entre a posse da informação e a negociação com títulos. Fundamento econômico da operação e utilização de informação privilegiada. Dúvida irresolúvel sobre o caráter relevante da informação e erro de tipo. Manipulação de mercado. Manobra fraudulenta e programa de recompra de ações. Ausência de falsa representação da realidade pelos demais integrantes do mercado. para negociar. Nexo de causalidade entre a posse da informação e a negociação com títulos. Fundamento econômico da operação e utilização de informação privilegiada. Dúvida irresolúvel sobre o caráter relevante da informação e erro de tipo. Manipulação de mercado. Manobra fraudulenta e programa de recompra de ações. Ausência de falsa representação da realidade pelos demais integrantes do mercado.
Autoras: Heloisa Estellita e Viviane Muller Prado
RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA E DE MEMBROS DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E COMITÊS DE SUPORTE - CRIMINAL LIABILITY OF A LEGAL ENTITY AND OF ITS OFFICERS
Criminal liability of a legal entity. Liability by attribution and its legal requirements. Legal entities do not perpetrate a crime, but are liable for crimes perpetrated by individuals. Lack of grounds to holding (...) liable for the alleged criminal offenses. Comission by omission or improper omission: legal requirements. The situation of danger and its time frame. Special duty to act (guarantor's position) of the members of the Board of Directors. Principal and alternate members of the Board of Directors. Members of a Committee constituted to support the Board of Directors: delegation, oversight role and criminal liability. Controlling shareholder. Mens rea.
Autora: Heloisa Estellita
LEI ROUANET E CRIME TRIBUTÁRIO
Redução fraudulenta de pagamento devido a título de imposto de renda por meio da escrituração de patrocínio a projeto cultural no âmbito do PRONAC. Não configuração de estelionato. Ausência de disposição patrimonial por parte da vítima. Crime tributário que se ajusta à figura do art. 40 da Lei 8.313/91. Consequências.
Autores: Adriano Teixeira e Heloisa Estellita
LAVAGEM DE CAPITAIS E CRIMES TRIBUTÁRIOS (PDF disponível)
Lavagem supostamente praticada antes da extinção do rol taxativo do artigo 1º, caput, da Lei 9.613/98. Sonegação de contribuição tributária (art. 337-A, CP). Natureza jurídica: crime tributário e não contra a Administração Pública no sentido do (já revogado) inciso V do art. 1º, caput, da Lei 9.613/98. Atipicidade da conduta.
Autores: Frederico Horta e Heloisa Estellita
RECEBIMENTO DE HONORÁRIOS MACULADOS (PDF disponível)
O exame da tipicidade traduz o caráter prima facie criminoso de uma conduta no âmbito da subsunção do fato à norma incriminadora, pois a tipicidade traduz, na linguagem da dogmática penal, a exigência do princípio da legalidade, primeiro passo da análise de subsunção. O recebimento de honorários por serviços efetivamente prestados ou contratados, cujos valores foram obtidos por meio de prática criminosa, não se ajusta a qualquer das modalidades típicas do artigo 1o da Lei 9613/98. Conduta que, igualmente, não se ajusta aos tipos penais de receptação dolosa ou culposa (art. 180, caput e § 3o, CPB), seja por ausência de objeto material, seja por não criar risco juridicamente desaprovado, seja pela incongruência temporal entre os fatos e a configuração do elemento cognitivo do dolo, seja pela ausência das elementares objetivas ligadas à coisa ou à pessoa que a transmite que disparariam o dever objetivo de cuidado (para a figura culposa). Inexistindo, prima facie, indício de conduta típica, não está configurado pressuposto legal para a aplicação do disposto no § 4º do artigo 1º da LC 105/01 (quebra dos sigilos bancário e fiscal).
Autora: Heloisa Estellita
COOPERAÇÃO INTERNACIONAL EM MATÉRIA PENAL. EXTRAÇÃO DE DADOS SIGILOSOS ENCARTADOS EM PEDIDO DE COOPERAÇÃO PASSIVA. ILEGALIDADE.
Ao extrairem provas de pedido de cooperação passivo que não poderiam sequer ser objeto de transmissão espontânea pelas autoridades que delas tinham posse, as autoridades brasileiras acabaram por subtrair a obtenção da prova ao devido procedimento legal previsto no país detentor da prova (art. 21 e ss. da legislação suíça), com o que, pela mesma razão, desrespeitaram o devido processo legal na obtenção da prova, procedimento cuja sanção, no ordenamento jurídico interno, é a inadmissibilidade da prova assim obtida (CF, art. 5º, LIV; CPP, art. 157).
Autora: Heloisa Estellita
